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第二十九章 如何制定法律（第1页）

第一节立法者的原则

我曾经说过这样一句话“立法者以温和适度为原则”，我自认为撰写此书的初衷就是对这句话加以证明。有的善，是道德上的；有的善，是政治上的。这两种善从来分处两端，正如下面这个实例。

自由离不开法律手续。可是，当手续繁杂到违背了立法的初衷、极大地延误了案子的审讯和宣判，以致财产所有权始终难以确定，一方财产未经审判就到了另一方的手中，或者双方当事人被没完没了的审查弄得倾家荡产。

如此一来，公民的自由和安全就会受到威胁，原告将无法对被告的罪责予以证明，被告将无法洗清自己的嫌疑。

第二节对上一问题的补充

奥卢斯·格利乌斯在《阿提卡之夜》中说，按照十二铜表法，如果欠债方无法偿还所欠债务，债权方可以将其剁碎。塞西里乌斯在谈及这一问题时表示，这种残忍的做法可以让人只在自己的偿还能力内借钱[1658]，觉得它有一定的道理。若真是如此，那最好的法律岂不就是最残忍的法律了？善和极端岂不成了一个意思？事物的一切关系恐怕都将被毁。

第三节有些法律貌似有悖于立法者之意，却最符合他们的初衷

按照梭伦的法律，只有卑鄙无耻之徒才会在动乱中置身事外。这项规定听着奇怪，但不要忘了希腊当时所处的环境。那时希腊被分成众多小城邦，在内乱中苦苦挣扎的共和国，不希望某些人因为太过小心而潜伏于暗处，使局势失去平衡。

大部分人都参与了这些小城邦的动乱，即便主动发起争斗，也不会被卷进争斗之中。在大君主国中，相比于成为某个派系的一员，亲身参与动乱，大部分民众更愿意按兵不动。让少数人回到大多数人的阵营之中，才是我们这时应采取的措施，而不应鼓动大部分人也去参与骚乱。而对于另一种情况，只要少数没有参与动乱的人还保留了一些理智，应该让他们也去参加动乱，这就像在某种正在发酵的酒中加入了一滴其他种类的酒，有助于中止发酵。

第四节与立法者意愿相悖的法律

有些连立法者都不甚清楚的法律，其实是和立法者的本意相悖的。两个人争一块地，若一方死亡，该地归生者所有，为法国人制定此种规定的人的初衷，或许是希望双方放弃诉讼，可惜结果刚好相反。神职人员在我们面前像英国犬一样，彼此相争，奋力厮杀，至死方休。

第五节对上一问题的补充

在埃斯基涅斯留给我们的誓言中，我们可以看到我即将谈到的这条法律：“我发誓，近邻同盟的任何一座城市都不会毁于我手，任何一条河流都不会因我而改道；任何人做下此种恶行，都将成为我的敌人，我将摧毁他的城市。”不要以为这项法律的最后一条是在肯定第一条，实际情况刚好相反。按照安菲克堤翁[1659]的说法，近邻同盟的成员国严禁攻击希腊城市，可是为攻占城市打通通路的正是该同盟的法律。只有先让希腊人养成此种惯性思维——摧毁希腊城市是暴行，消灭摧毁者也一样——才能让他们接受一部好的万民法。近邻同盟的法律虽然公正却不严谨，不然也不会被滥用了。腓力攻占城市之权是怎么来的？还不是打着捍卫希腊法律的旗号。近邻同盟原本可以采取某些额外的惩罚措施，比如，实施侵略的城市的某些官员或暴军的统帅将被执行死刑；攻占他人的城市者将被处以罚款，在被毁城市复原时，他将失去希腊人的特权。法律应该将注意力更多地放在赔偿损失上。

第六节法律类似，结果可能不同

按照恺撒的规定，个人最多只能在家中存放六十枚小银币[1660]。这对罗马来说，是一项不错的法律，可以对债权人和债务人的关系进行调节：从富人的角度来说，这可以让穷人满足自己的需要；从穷人的角度来说，这有助于他从富人手中借钱。法国制度时期也有类似的法律，可惜这条法律和当时的局势冲突剧烈，以致结果非常糟糕。不要说通过某种渠道打理财产，把钱放在家里都不行，这和抢劫有什么不同。恺撒颁布此项禁令，是希望财富可以在民众间流动起来，可是那位法国大臣[1661]的目的却不同，他想要的，是让所有财富汇于一人之手。在借钱这件事上，恺撒要求以土地或私人物品作为担保，这位法国大臣却要求以证券作为担保，这些证券是人们受迫于法律不得不买回家的，在这样的情况下，你能指望它有什么价值？一分钱都不值。

第七节对上一问题的补充

陶片放逐法[1662]并不是雅典独有的，阿戈斯和叙拉古也有。叙拉古因这一制度蒙受的损失不计其数，这是思虑不周全的结果。有些大人物将无花果的树叶作为排除异己的工具[1663]，以致很多颇有才华的人被迫离任。对于这项制度在什么范围内合用、界限在哪儿，雅典的立法者知之甚详，所以陶片放逐法得到了很好的结果。从始至终，那里都只有一个人会被放逐，而且只有票数达到一定数量，这一决议才能被通过，因此，只有确实有必要被驱逐出雅典的人，才有可能会被放逐。

自从陶片放逐法被设定为只能针对某个让民众感到不安的大人物，这项一年一次的活动，就已经从日常工作中脱离出去了。

第八节类似的法律或许有不同的初衷

罗马法中关于替代继承的条款，大多数得到了法国人的认可，但是法国人使用替代继承的初衷和罗马人完全不同。在继承遗产的时候，罗马人会按照祭司法献上一些祭品[1664]。对他们来说，在自己死后没人继承遗产是一件非常丢脸的事，所以奴隶也可以变成继承人，他们就这样创建了替代继承制度。最开始的普通继承制度已足以证明这一点。使用此种继承制度的一个前提就是，法定继承人主动放弃继承权。不要以为这种制度是为了让遗产能够留在一个家族之内，它只是想找到一个继承人。

第九节希腊法、罗马法都会惩处自杀行为，但两者初衷不同

柏拉图说[1665]，如果一个人选择杀掉那个与自己关系最密切的人——自杀——的理由，仅仅是因为懦弱，而非因为官员的命令或者不愿受辱，那他必须接受惩罚。罗马法也会对自杀行为予以处罚，但它惩处的不是那些因为懦弱、悲观，或者太过痛苦而选择死亡的人，它惩处的是那些因为绝望而选择自杀的犯人。同样是自杀，罗马法惩处的；希腊法不惩处，希腊法惩处的，恰好是罗马法不惩处的。

柏拉图的法律是以斯巴达的法律为基础构建的，在斯巴达的法律中，官员的命令必须执行，受辱最为可悲，懦弱最为邪恶。可罗马法不是这样，它仅仅是一种财政法，摒除了这些良好的思想。

在共和国时期，罗马法并不惩处自杀行为。历史学家的著述中，也从未有过自杀者受到处罚的记录，他们向来都是被善待的一方。

罗马前几位皇帝执政的时候，几大家族接连获罪，满门被诛。这时有人发现自杀有个突出的优点，就是入土时能保有尊严，遗嘱能保有效力[1666]，于是人们慢慢养成了一旦获罪就以自杀来逃避惩罚的习惯。罗马此时没有严惩自杀的法律，是此种情况出现的原因。但是，当残暴的君王们又沾染了贪婪的毛病，连悔罪自杀都被判定为犯罪，这下他们想除掉的那些人，再也没有办法留下财产了。

相信我，这确实是君王们想要的结果，不然他们也没必要规定：只有所犯罪责无须没收财产的自杀者，才能在死后保有财产[1667]。

第十节相同的原则可能催生相悖的法律

去对方家中传唤对方，在现在是可行的，但在过去的罗马并不可行[1668]。作为一种激烈的行为[1669]，传唤要求对人身采取强制措施[1670]。过去不许去家中传唤当事人，和今天不能对民事债务纠纷获罪方的人身采取强制措施，是一个道理。

家是所有公民的避难所，严禁在家中施以暴力，这是罗马法[1671]和我们法律的共同原则。

第十一节对两种不同的法律加以对比的方法

在法国，做伪证会被判处死刑，在英国则不会。这两种法律哪个更好，在不了解以下情况之前，是无法评判的：法国会对嫌疑犯予以审讯，但英国不会；法国不许被告方的证人上堂，如果某件事带有自辩性质，就算是真的，法庭通常也不会给被告陈述的机会；但英国既听原告方的证词，也听被告方的证词。法国这三项法律紧密相连，组成一个整体，英国这三项法律也是如此。英国法律严禁刑讯逼供，如此一来，想让犯人认罪悔过，难度极大，所以只能想方设法从各个角度搜集证据，可是没有死刑让证人有恃无恐。法国的法律比英国的多一个办法，可以随心所欲地威胁证人，不仅如此，威胁还是合理合法的。法国的法律只接受公诉人的证词[1672]，这是唯一一份证词，它决定了被告的命运。但是英国的法庭既听取原告的证词，也听取被告的证词，审案的过程，从某种意义上讲，就是双方辩论的过程。所以伪证造成的损害不会太大，况且英国和法国不同，被告有机会对伪证予以驳斥。因此，想要判断这两个法律哪个更好、更加合理，单纯的对比还不够，必须站着眼于全局，进行整体对比。

第十二节有时貌似相同的法律并不真的相同

罗马法和希腊法对窝藏赃物罪和偷窃罪的处罚是一样的[1673]，法国的法律也是如此。在这件事上，希腊的法律和罗马的法律做对了，可是法国的法律却做错了。无论你是谁，无论你用什么方法让人蒙受了损失，你都应该赔偿，这正是希腊和罗马要求窃贼支付罚金，也要求窝藏赃物的人支付罚金的理由。可是，按照法国的法律，窃贼是要判处死刑的，让窝藏赃物的人和窃贼接受一样的处罚，未免过于严苛，毕竟窝藏赃物的人大多并不知情，可窃贼却是故意为之。偷窃是犯罪，窝藏却只是提高证明罪行的难度。前者的行为属于主观故意的，后者的行为却是被动无意的。相比于窝藏赃物者，窃贼遇到的阻碍更多，处心积虑地和法律对抗的时间也更长。

要说谁的眼光更长远，还得是法学家。他们认为和窃贼相比，更邪恶的是窝藏赃物者，因为他们是偷窃行为能够的长久隐藏的重要原因。如果只是罚款，考虑到要对失主进行赔偿，窝藏赃物者又大多有能力予以赔偿，他们的理论还有正确的可能，但是，如果要判处死刑，在量刑时，恐怕就得选择其他处罚原则了。

第十三节法律不能背离立法的初衷，罗马法如何处理小偷儿

偷窃行为在罗马分为现行偷窃和非现行偷窃，前者指的是小偷儿偷窃过程中被人赃并获，后者指的是一段时间之后才被撞破的偷窃行为。

按照十二铜表法，现行偷窃者如果未成年，将受杖刑；如果已经成年，在杖刑之外，还要被贬为奴隶；非现行偷窃者需要支付罚金，金额是所盗财物的两倍。

按照拜尔希安法不再对公民施以杖刑和贬为奴隶的处罚，现行偷窃犯需要支付所窃财物四倍的罚金，非现行偷窃犯和原来一样，只需支付所窃财物两倍的罚金。

这些法律居然认为这两种偷窃性质各异，并由此划分出两种处罚方式，这实在让人感到费解。不管有没有当场抓到，它们的具体动作是一致的，从本质上讲都是盗窃财物，有什么不同？若我所料不错，在处罚盗窃犯方面，罗马法的所有观点恐怕都是从斯巴达的法律中借鉴来的。为了让公民更机敏、灵活、有心机，莱库古要求磨炼儿童的偷窃技巧，孩子若被抓了现行，将被重重责罚，受到鞭打。希腊人和罗马人之所以会对现行偷窃和非现行偷窃区别对待，原因就在这里[1674]。

如果犯了偷窃罪的人是奴隶，罗马人会将其从塔贝亚悬崖推下去。莱库古的法律关于窃贼的规定和奴隶没有丝毫关系，所以罗马人对奴隶采取另一种处罚方式，其实正是在遵循斯巴达人的法律原则。

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