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第44章（第1页）

我在《闲话中国人》一书中说过，在中国，个人是渺小的，群体才是伟大的。因为个人是&ot;私&ot;，群体才是&ot;公&ot;。公则大，私则小。越私就越小，越公就越大。个人最私，故个人最小。国家最公，故国家最大。国家当中，邦国较帝国、郡县较天下又为私，故帝国大于邦国，天下大于郡县。至于家庭，则于国为私，于人为公。因此，当个人与家庭相冲突时，应牺牲个人利益（比如个人的欲望、志愿、兴趣、爱情）成全家庭（比如做自己并不想做的事情，和自己并不相爱的人结婚）。同样，当家庭与国家相冲突（比如忠孝不能两全）时，则应牺牲家庭而献身国家。这种&ot;顾全大局&ot;的做法，是历来被视为美德的。似乎很少有人想到，正是这种&ot;无私&ot;的观念，造成了帝国的&ot;无法无天&ot;。

先说&ot;无法&ot;。

什么是&ot;法&ot;？我们为什么要有&ot;法&ot;？并非因为&ot;不以规矩无以成方圆&ot;，尽管这是我们中国人对&ot;法治&ot;最一般的理解。但这其实只是&ot;法制&ot;，不是&ot;法治&ot;；只是&ot;依法治国&ot;，不是&ot;约法治国&ot;。正因为将&ot;法制&ot;视为&ot;法治&ot;，将&ot;法律&ot;视为&ot;规矩&ot;，所以邦国和帝国的&ot;法&ot;，便都是帝王制定的&ot;王法&ot;，不是全民约定的&ot;约法&ot;，这正是中国传统社会不可能成为法治社会的根本原因。

在这里，有必要对&ot;法治&ot;进行严格的定义。法治，是相对&ot;礼治&ot;、&ot;德治&ot;和&ot;人治&ot;而言的。人治的特点是&ot;人存政举，人亡政息&ot;，德治的特点是&ot;伦理治国，以刑配德&ot;，礼治的特点是&ot;以礼代法&ot;，&ot;刑不上大夫，礼不下庶人&ot;。它们与法治的区别一目了然，毋庸赘述。难以区分的是法治和法制。在一般人看来，一个国家或社会，只要有完备的法制，能做到有法可依，依法治国，就是法治了。这其实是大谬不然。因为一个专制主义的国家（比如秦王国或秦帝国），也能做到法制完备，执法如山。秦时任商鞍，法令如牛毛。秦法既多，又很详尽。立法严，执法也严。不但庶民动辄得咎，就连商鞍本人也为其自立之法所困，成为&ot;作法自毙&ot;的典型，为主张德治和礼治者所晒？？？笑。然而怎么样呢？但凡有头脑，就只会把它看作专制社会和专制国家，不会看作法治社会和法治国家。

因此，必须严格区分法治社会与法制社会（或法治国家与法制国家）。这是两个既有联系又有区别的概念。其共同之处，是都主张有法可依，依法治国。从这个意义上讲，一切主张并实际做到依法治国的社会和国家，便都可以叫做法制社会和法制国家。间题在于由谁立法、为谁立法、如何立法。在秦王国和普鲁士这样的国家里，立法权牢牢掌握在最高统治者手中。法律和纪律、规定、命令一样，被看作一种特殊的统治工具。统治者可以运用其颁布的法律迫使所有人和所有机构就范，自己却超然于法律之上。一旦发现所颁之法于己不利，便可以通过手中掌握的立法权任意修改，以达到维护其绝对统治的目的。这其实是以法制之名行专制之实。在这样一种情况下，自然是立法越多，离法治越远。即便法制高度完备，也不是法治的国家。因此，我主张将其称为&ot;律治&ot;，以免与&ot;法治&ot;相混淆。

与律治社会和律治国家不同，法治社会和法治国家的立法者一定是人民，而不是统治者。全民约法并不一定是法治，也可能是多数人的专政。但如无全民约法，则绝无法治可言。因为法治不但要求有法可依、依法治国，而且要求所依之法合法，即要求这些法律能够体现人类的普世原则，尊重人民的基本人权，保护人类共同维护的个人权利和社会正义。这样的法律，只能是全民约法的结果。事实上，在法治社会看来，任何立法者都只不过是个人权利和自由的受托者。因此，法律体现的只能是委托人的自由意志，而不能是统治者的权力意志。相反，为了保障个人权利与自由，法治还要求限制和分散政府的权力，以免任何政权以任何名义实行专制。显然，尽管约法不即等于法治，法治的前提却必须是约法。

约法的前提是个人。也就是说，只有当社会的全体成员都是单独的、具有独立人格和自由意志的个人时，全民公约才既有必要，又有可能。因为每个人都是单独的个人，都有独立人格和自由意志，如无共同约定，大家都自行其是，社会就无从组织，最后必然是每个人的人格和意志都不能得到尊重，每个人的生命和权益都不能得到保护。这是社会必须约法的原因。约法既然出于保护个人生命权益，尊重个人意志人格的目的，它当然也就只能在社会成员都是单独的个人，都具有独立人格和自由意志时，才有可能。

然而中国传统社会却不具有这种可能性。因为邦国也好，帝国也好，都不承认仅属个人的私有财产。孟子有云：&ot;无恒产者无恒心。&ot;（《孟子&iddot;滕文公上》）同理，无私产者无私心。没有个人财产，也不会有独立人格。试想，没有经济的独立，哪有人身的独立？没有人身的独立，又哪有人格的独立？也就只有人身依附关系和人身依附意识，比如&ot;君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲&ot;。夫为什么能成为妻之纲？就因为妻没有经济的独立。她那点微不足道的&ot;私房钱&ot;，根本就不足以使她成为人格独立的个人，而只能是丈夫的附庸。丈夫在分家之前也没有经济的独立。他必须依附于自己的父亲，因此&ot;父为子纲&ot;。父家长在经济上同样并不真正独立，因为&ot;溥天之下，莫非王土&ot;。作为这&ot;王土&ot;之上的&ot;王臣&ot;，他又必须依附于皇帝。但这绝不意味着皇帝的人格是独立的，尽管他非常希望如此，甚至不惜自称&ot;孤寡&ot;。然而，如果天下之人均无独立人格，皇帝这个&ot;联&ot;，这个&ot;余一人&ot;，也不会真正有人格的独立。实际上，由于家庭财产和国有资产同样产权不清，皇帝作为&ot;一国之父&ot;，父亲作为&ot;一家之主&ot;，都没有纯属个人的财产，因此也都没有独立人格。

没有独立人格，也就没有自由意志。所谓&ot;自由意志&ot;，并非无法无天，为所欲为，想干什么就干什么，正如&ot;自我意识&ot;并非&ot;以自我为中心&ot;。把自我意识理解为唯我独尊（如皇帝），把自由意志理解为随心所欲（如侠客），甚至胡作非为（如恶霸），恰恰证明我们不知自由意志为何物，也不知道自我意识为何物。

什么是&ot;自由意志&ot;？自由意志其实是一种心理能力，一种能够按照自己的真实愿望自由地进行选择，并对这种选择和选择的结果负责的能力。显然，这里包括三个关键词：真实愿望、自由选择、承担责任，三者缺一不可，而承担责任最重要。不能承担责任，或者没有责任意识，就不能叫&ot;自由&ot;，只能叫&ot;放任&ot;。这个人的行为，也不能叫&ot;自由选择&ot;，只能叫任性、随便、瞎胡闹或者恶作剧。

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